Die Bedeutung des Kartellrechts für den deutschen Glücksspielmarkt

Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Arendts Rechtsanwälte
Perlacher Str. 68
D - 82031 Grünwald (bei München)
Konsequenzen aus dem Kartellverfahren gegen den Deutschen Lotto- und Totoblock

1. Ausgangslage

In Deutschland haben sich die 16 staatlichen Lotteriegesellschaften (je Bundesland eine Gesellschaft oder Behörde) zum Deutschen Lotto- und Totoblock (DLTB) zusammengefunden. Rechtlich gesehen handelt es sich hierbei um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf rein zivilrechtlicher Grundlage (ohne hoheitliche Betrauung). Die Gesellschafter haben hierfür einen Blockvertrag geschlossen, der die Zusammenarbeit regelt.

Kartellrechtlich ist die damit bewirkte Marktaufteilung und Marktabschottung sowie das abgestimmte Verhalten der Gesellschafter gegenüber privaten Vertriebsfirmen höchst problematisch. Der Wettbewerb wird dadurch erheblich beeinträchtigt, eingeschränkt und zum Teil völlig ausgeschaltet. Bereits 1995 hatte das Bundeskartellamt daher dem DLTB verboten, den gewerblichen Spielvermittler Faber auszuschließen. Dies wurde vom Bundesgerichtshof 1999 in seinem Faber-Urteil bestätigt. Dennoch versuchte der DLTB in den letzen Jahren verstärkt, den Wettbewerb auszuschalten und private Spielvermittler auszuschließen.

2. Das Kartellverfahren

Gegen den Deutschen Lotto- und Totoblock, dessen 16 Gesellschafter sowie die Freie und Hansestadt Hamburg erging daher am 23. August 2006 (Az. B 10-92713-Kc-148/05) ein umfangreich begründeter, 200 Seiten umfassender Beschluss des Bundeskartellamtes (vgl. den Kommentar in Sportwettenrecht aktuell Nr. 40).

Gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes legten die betroffenen Lotteriegesellschaften Beschwerde ein und gingen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor, um eine aufschiebende Wirkung zu erreichen (und so nicht die Verbotsanordnungen des Bundeskartellamtes umsetzen zu müssen). Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf bestätigte jedoch nunmehr mit Beschluss vom 23. Oktober 2006 (Az. VI — Kart 15/06) den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamtes in den wesentlichen Punkten und stellte lediglich einige Untersagungsaussprüche klar.

Der Deutsche Lotto- und Totoblock kündigte daraufhin umgehend an, gegen den Beschluss des OLG vorzugehen und den Bundsgerichtshof anzurufen.

3. Gegenstand des Kartellverfahrens

Das laufende Kartellverfahren bezieht sich auf drei unterschiedliche Komplexe:

(1) Die Aufforderung des Deutschen Lotto- und Totoblocks, keine Spieleinsätze aus gewerblicher „terrestrischer Spielvermittlung“ (Vertrieb über eigene Annahmestellen in Tankstellen, Supermärkten und anderen Geschäften) anzunehmen.

(2) Das Regionalitätsprinzip, d. h. die Vereinbarung in dem Blockvertrag, Lotterien und Sportwetten nur in dem eigenen Bundesland anzubieten.

(3) Der neben dem Lotterie-Staatsvertrag ebenfalls am 1. Juli 2004 in Kraft getretene „kleine“ Staatsvertrag über die Regionalisierung der Einnahmen, nach dem von gewerblichen Spielvermittlern stammende Umsätze nach einem bestimmten Schlüssel aufgeteilt, „regionalisiert“ werden.

Hinsichtlich dieser drei Verhaltensweisen ist das Bundeskartellamt von einem klaren Verstoß gegen deutsches und europäisches Kartellrecht ausgegangen. Es handele sich um ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Unternehmen. Hinsichtlich des ersten Komplexes hat es einen Verstoß gegen Art. 81 EG-Vertrag (EG) und § 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie gegen Art. 82 EG und § 21 Abs. 1 GWB festgestellt. Bezüglich der beiden anderen Punkte ist es von einem Verstoß gegen Art. 81 EG ausgegangen. Von einer hoheitlichen Tätigkeit sei nicht ausgehen, insbesondere würden Glücksspiele auch im Ausland (Luxemburg) angeboten, neue Produkte entwickelt, der Spielrhythmus verkürzt und das Glücksspielangebot erheblich beworben (EUR 108 Mio.).

4. Kernaussagen des aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hat die Rechtsauffassung des Bundeskartellamtes bestätigt. Bei dem Deutschen Lotto- und Totoblock handele es sich um eine Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 EG und § 1 GWB. Die Gesellschafter des DLTB hätten ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht, sich auf dem Markt für bundesweite gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen in einer bestimmten Weise zu verhalten. Insoweit sei eine Verhinderung des Wettbewerbs zwischen den Lottogesellschaften bezweckt. Die Lottogesellschaften hätten auch nicht die Aufgabe der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Dies obliege allein den zuständigen Ordnungsbehörden.

Interessant sind die Ausführungen des OLG zum Verhältnis zwischen Lotterie-Staatsvertrag und Europarecht. Die unzulässige Gebietsaufteilung könne nicht durch landesrechtliche Bestimmungen ausgehebelt werden:
„Weder die Aufgabenerfüllung der Gefahrenabwehr noch die Gesetzgebungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Lotterie (sog. Lotteriehoheit) schließen es rechtlich oder logisch aus, dass die Lottogesellschaften zueinander in einen Wettbewerb treten. (…) Zum anderen — und das ist entscheidend — kann Landesrecht nicht das europäische Kartellrecht teilweise außer Kraft setzen. (…) Soweit der Lotteriestaatsvertrag darüber hinausgehend bezweckt, Unternehmenswettbewerb in einem Bereich zu verhindern, der über die ordnungsrechtlichen Aufgabe, im eigenen Land ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, hinausgeht, liegt ein Verstoß gegen EU-Recht vor, der gemäß Art. 10 EG dazu zwingt, das Landesrecht insoweit nicht anzuwenden.“
Im Übrigen erklärt das OLG auch die Regionalisierung der auf gewerbliche Spielvermittler entfallenden Spielumsätze für unzulässig. Dadurch werde die von den Lottogesellschaften praktizierte kartellrechtswidrige Gebietsabsprache gestützt und verstärkt. Es werde von vornherein der Anreiz gedämpft, sich im Wettbewerb um diese Spielumsätze zu bemühen. Auch die Finanzhoheit der Länder können diesen Kartellrechtsverstoß nicht rechtfertige, so das OLG:
„Finanzhoheit und europäisches Kartellrecht stehen nebeneinander. Das bedeutet, dass die Finanzhoheit der Länder ihre Grenzen (u.a.) in den Bestimmungen des europäischen Kartellrechts findet. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen sind den Ländern nicht deshalb erlaubt, weil sie in Gestalt eines Länder-Finanzausgleichs stattfinden.“
5. Konsequenzen für die weitere Entwicklung

Durch den Beschluss des OLG Düsseldorf sind wesentliche Punkte der Ende letzter Woche von den deutschen Ministerpräsidenten in Bad Pyrmont beschlossenen rechtlichen Neuregelung für Glücksspiele obsolet geworden, wie bereits nach dem Beschluss des Bundeskartellamtes zu erwarten. Insoweit überrascht es, mit welcher Ignoranz die „Länderfürsten“ Kartellrecht und zwingende Vorschriften des Europarechts behandeln. Durch landesrechtliche Vorschriften können sie nicht höherrangiges Recht aushebeln, worauf der Präsident des Bundeskartellamtes bereits zutreffend hingewiesen hatte. Die Rechtsverstöße der Lottogesellschaften und der Länder können weder mit Ordnungsrecht noch mit der Finanzhoheit der Länder gerechtfertigt werden.

Der auf Grund des Grundsatzurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 notwendige neue Lotterie-Staatsvertrag, der zum 1. Januar 2008 in Kraft treten soll (vgl. Sportwettenrecht aktuell Nr. 42), ist zumindest in der vorliegenden Form klar rechtswidrig. Insbesondere verstößt die Beschränkung des Vertriebsgebiets auf das jeweilige Bundesland gegen deutsches und europäisches Kartellrecht. Er wird daher grundlegend überarbeitet werden müssen, um einer rechtlichen Überprüfung standzuhalten.

Die privaten Vertriebsfirmen („gewerbliche Spielvermittler“ im Sinne des derzeitigen Lotterie-Staatsvertrages), die der Deutsche Lotto- und Totoblock und die Länder beseitigen wollten, erhalten durch das für sie bislang sehr positive Kartellverfahren eine Chance, sich im Wettbewerb zu bewähren. Glücksspieldienstleistungen dürfen daher insbesondere „terrestrisch“, d. h. etwa an der Supermarktkasse und in Tankstellen vertreiben werden. Dies bedeutet vor allem für die mehr als 26.000 derzeit bestehenden Annahmestellen für das staatliche Glücksspielangebot (die sich bislang nur wenig um Jugendschutz und andere ordnungsrechtliche Vorgaben gekümmert haben, vgl. Sportwettenrecht aktuell Nr. 39) deutlich erhöhte Konkurrenz. Auch der Vertrieb über Internet ist zulässig (und wird ja auch von den Lottogesellschaften forciert).

Bestätigt der Bundesgerichtshof den Untersagungsbeschluss, dürfte dies das Ende des Deutschen Lotto- und Totoblock zumindest in seiner derzeitigen Form bedeuten. Das vor allem verfolgte Ziel einer Einschränkung des Wettbewerbs, der Marktaufteilung nach innen und der Marktabschottung nach außen kann nicht weiter verfolgt werden. Die Lottogesellschaften werden sich zwangsläufig bei den Konditionen und bei den Umsätzen Konkurrenz machen, wenn die Regionalisierung wegfällt. Sie werden sich verstärkt um Umsätze privater Vertriebsfirmen kümmern.

Es ist zu hoffen, dass durch die nunmehr erforderliche Umstrukturierung das Gemauschel zwischen Länderpolitikern und den Lottogesellschaften zumindest etwas reduziert wird. Auch ist dringend eine unabhängige Aufsichtsbehörde zu fordern, die die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben durch die Lottogesellschaften und deren Annahmestellen überwacht. Bislang fehlt es hier offenkundig an einer wirksamen Kontrolle. Eine Überwachung durch das Finanzministerium, das zwangsläufig fiskalische Gründe vorrangig behandelt, ist nicht effektiv, worauf bereits das Bundesverfassungsgericht hingewiesen hat.

Nicht Gegenstand des laufenden Kartellverfahrens waren weitere rechtswidrige Verhaltensweisen der Lottogesellschaften, wie etwa die Marktabschottung nach außen. Der Deutsche Lotto- und Totoblock versucht mit sämtlichen politischen und rechtlichen Mitteln, Buchmacher und Glückspielanbieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten vom deutschen Markt fernzuhalten, während umgekehrt mehrere deutsche Lottogesellschaften selber in anderen Staaten aktiv sind. Dies wird zum Teil in dem gegen Deutschland laufenden Vertragsverletzungsverfahren geklärt werden. Der zuständige Binnenmarktskommissar McCreevy forderte diesbezüglich in der aktuellen Ausgabe des „Spiegel“ zutreffend „gleiches Recht für alle“.